Il trust, il disponente e l’atto istitutivo

Lo scritto tratta la figura principale dell’istituto del Trust – il Disponente – nonché le sue capacità, prerogative e poteri che garantiscono l’esistenza dell’istituto. Segue poi una trattazione sull’atto istitutivo e le parti che generalmente lo compongono, prendendo in esame aspetti prettamente pratici volti ad offrire un aiuto concreto alla sua redazione.

di Massimo Chiofalo ed Elisa Perrone – Professionisti associati

Il Disponente (o Settlor) è colui il quale manifesta la volontà di istituire un trust, ovvero quel negozio unilaterale che crea un vincolo su beni determinati al fine di destinarli a dei beneficiari nel rispetto di un programma ben preciso.

E’ dunque quel soggetto che istituisce un rapporto giuridico – con atto tra vivi o mortis causa – ponendo dei beni sotto il vincolo del trust – il cui gestor è soggetto terzo (trustee) oppure se stesso (nel caso di trust autodichiarato) – per un fine determinato o nell’interesse di un beneficiario (cfr. art. 2 Conv. de L’Aja).

Va da sé che, affinché un trust sia riconosciuto all’interno dell’ordinamento italiano, dovrà senz’altro essere istituito volontariamente e per iscritto, nel pieno rispetto della disposizione di cui all’art. 3 della citata Convenzione de L’Aja.

Tale specifica non è affatto superflua giacché nei Paesi anglosassoni un trust può essere istituito non per volontà del disponente ma anche per disposizione di una sentenza giudiziaria o per legge (ad esempio nel caso del constructive trust in cui una parte riceve, mediante l’istituzione di tale trust, un equo risarcimento per essere stato ingiustamente privato di un diritto a causa di una condotta illecita, frode o arricchimento ingiusto della controparte).

Tornando dunque all’ordinamento italiano, si è concordi nel determinare la centralità della figura del disponente.

Questi, con l’atto unilaterale si “spoglia” dei beni e non ha alcun potere rispetto all’attività del trust e sui beni destinati, posto che gli stessi dovranno essere “gestiti” in funzione del programma preordinato nell’atto istitutivo dal soggetto incaricato, il Trustee.

Il Disponente pertanto, oltre a “farsi da parte”, deve dotare il trust delle risorse necessarie alla sua gestione al momento della istituzione dello stesso o, tutt’al più anche con eventuale atto di dotazione successivo.

Purtuttavia la Convenzione del l’Aja apre alla possibilità che il disponente “conservi” alcune prerogative, tanto ciò è vero che l’art. 2 co. 3 prevede che “il fatto che il disponente conservialcuni diritti e facoltà o che il trustee abbia alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust”.

Tale esigenza nasce dalla comprensibile apprensione di chi istituisce il trust a cedere interamente il controllo sulla propria ricchezza ad un soggetto terzo, che spesso corrisponde ad una società di gestione.

Tra i “reserved powers” vi è certamente la possibilità di nominare o revocare il trustee, di nominare amministratori di società controllate dal trust, di nominare o revocare i guardiani, revocare il trust, variare i beneficiari del reddito e, nondimeno, il potere di cambiare la legge regolatrice del trust.

Le giurisdizioni che consentono l’esercizio di poteri riservati – senza invalidare l’istituto – sono quelle di Jersey, Guernsey, Singapore, Labuan e Isole Cayman.

Nei paesi anglosassoni questa tipologia di trust viene chiamata “Grantor Trust”.

Va da sé che il pericolo maggiore, in tali casi, è che se il disponente si riserva un eccessivo potere di controllo sui beni potrà configurarsi il caso di un trust meramente apparente, meglio definito come “sham trust”. Tali poteri infatti, insieme tra loro, riducono notevolmente l‘autonomia del gestor, con la conseguenza che l’istituto può essere qualificato come nullo.

Ancora, quest’ultimo però non emerge solo quando il disponente si riserva un eccessivo potere di diritto, bensì anche laddove lo stesso abbia un vero e proprio controllo di fatto sui beni. Dunque, il trustee che asseconda le volontà del settlor il quale, trascurando il programma, propone richieste destinate a favorire esigenze personali, utilizza in modo improprio lo strumento determinandone la sua, per l’appunto, invalidità .

Tale rilievo però non deve essere inteso come un dictat indiscrimato: se infatti il disponente propone delle richieste che siano compatibili con il programma del trust e che persegua dunque le sue finalità, allora il gestor potrà accoglierle e seguirle pedissequamente, non alimentando così il rischio di sfociare in una declaratoria di nullità dell’istituto.

Uno dei poteri che senz’altro il disponente può assumersi nell’atto istitutivo è quello di poter revocare il trust.

In tale caso la revoca implica che i beni e le ricchezze facenti parte del fondo rientrino nella sfera giuridica del disponente producendo un effetto, di norma, retroattivo.

Pertanto i beni non vengono distribuiti anticipatamente ai beneficiari come nel caso dell’estinzione prima della scadenza convenuta, bensì tornano nella disponibilità del settlor. Tale facoltà è prevista nelle Legge di Jersey che apre alla possibilità di revocare in tutto o in parte lo strumento.

Gli Stati Uniti d’America riconoscono il trust – nel silenzio dell’atto istitutivo – sempre revocabile, allorquando nel diritto inglese – salvo non vi sia una espressa previsione nell’atto istitutivo – il trust è automaticamente irrevocabile.

Pertanto negli USA, dove i trust istituti per la maggioranza dei casi rientrano nella c.d. famiglia dei “Grantor” sono inopponibili al Fisco, ed il reddito prodotto viene tassato direttamente in capo al Grantor, che è inteso come il reale proprietario dei beni segregati.

Sul punto la nostra Agenzia fiscale si è altresì pronunciata con l’Interpello nr. 111/2020 nel quale viene chiarito che il trust revocabile viene invece considerato alla stregua di un semplice mandato ad amministrare e su tale logica si fonda la convinzione che non può essere riconosciuto come soggetto passivo di imposta. Tutti i redditi prodotti dal trust revocabile sono pertanto tassati ai fini delle imposte dirette in capo al disponente, calcolati sulla scorta della categoria reddituale di appartenenza.

Dal punto di vista fiscale l’Agenzia delle Entrate ritiene dunque che un atto istitutivo che contiene al suo interno una clausola di revocabilità sia equiparato alla stessa stregua di un trust interposto. Ciò in quanto l’elemento principale acchè un trust sia qualificato come soggetto autonomo di imposta è riscontrabile nel pieno ed irreversibile spossessamento dei beni da parte del settlor, nonché il pieno ed insubordinato potere gestorio del trustee (cfr. altresì Interpello AdE n. 398/2021).

L’atto istitutivo: contenuti ed ipotesi di redazione

L’atto istitutivo rappresenta lo strumento attraverso il quale si manifesta la volontà del disponente.

Nei paesi anglosassoni il negozio generalmente può essere istituto in forma libera (dunque anche in forma orale o per meri fatti concludenti).

Richiamando invece la Convenzione del l’Aja, la stessa dispone che la Convenzione si applichi a tutti i trust costituiti volontariamente e comprovati per iscritto(cfr. art. 3Conv. Aja).

L’atto istitutivo di un trust c.d. “interno” (istituito in Italia, da soggetti residenti in Italia, su beni situati in Italia, a favore di beneficiari anch’essi residenti in Italia, con trustee pure residente in Italia) viene redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. E’ da evidenziare altresì che per rendere meno onerosa l’operazione si sta diffondendo la consuetudine di istituire trusts attraverso il ricorso alla scrittura privata con sottoscrizione digitale ed apposizione della marca temporale, che consente di costruire un programma perfettamente efficace con un notevole contenimento di costi.

Oltre al rispetto della sacralità della forma è necessario che la scrittura del programma sia ben strutturata pur nella sua semplicità e libertà del testo.

Va specificato preliminarmente che non può esistere un fac-simile preimpostato come nel caso di uno statuto societario: il trust è infatti un istituto che viene “cucito su misura le cui clausole possono pertanto cambiare in virtù delle esigenze e delle scelte del disponente o della Legge regolatrice individuata.

Nella nostra trattazione prenderemo in esame un trust regolato dalla più comune Legge di Jersey.

Per l’istituzione dovranno necessariamente essere presenti il disponente ed il trustee, che dovrà accettare l’incarico. E’ altresì consigliata la presenza del guardiano, figura garante per la gestione dell’istituendo trust.

Chi non partecipa è generalmente il beneficiario che può anche non sapere di esserlo.

Lo schema tipico di un atto istitutivo prevede la divisione in due parti: una prima parte dedicata all’istituzione del trust, una seconda parte riservata all’apporto dei beni in trust. Ciò si verifica quando i due momenti “coincidono”, sebbene non sia obbligatorio che questo avvenga nella medesima occasione. L’atto di apporto potrà infatti essere successivo.

Nella parte preliminare dell’atto istitutivo, c.d. “premesse” sono identificati i protagonisti dell’istituto distinti in virtù dei ruoli che rivestono; viene altresì esposta in maniera dettagliata la descrizione della “meritevolezza del trust” che giustifica il ricorso all’istituto con la conseguente segregazione del patrimonio che si apporterà. Va ricordato sul punto che la segregazione del patrimonio è un effetto del trust e non la causa. Non sarà dunque possibile istituire un trust per “sfuggire” alle pretese creditorie di terzi; il rischio è quello di essere soggetti ad azioni revocatorie ex art. 2901 C.c..

La prima parte dell’atto riguarda i “dati generali”. Essi sono rappresentati dalla denominazione dell’istituto, dal domicilio attribuito all’ente non commerciale nonché dall’individuazione del nominativo del trustee o del soggetto che ne riveste l’ufficio e, contestualmente, dall’identificazione del soggetto che rivestirà l’incarico di guardiano.

Nella descrizione generale vengono definiti usualmente i beni e diritti che costituiranno il fondo in trust: essi sono rappresentati dai beni e diritti apportati inizialmente, dal reddito del fondo che potrebbe essere oggetto di accumulo, da ogni trasformazione, permuta, sostituzione, incremento, surrogazione dei beni esistenti con altri. Vengono anche indicati i beneficiari nonché la durata e la cessazione del trust.

Successivamente l’atto può prevedere uno specifico paragrafo rubricato “definizioni e convenzioni” che individua le espressioni definite in modo univoco nel corso del corpo dell’atto. Vengono ad esempio riportate le definizioni di coniuge, figli, incapaci, incapacità, beneficiario, beneficiario attuale. Come in qualsiasi atto dotato di valenza giuridica, anche l’atto istitutivo – tra i propri articoli – contempla fra gli elementi essenziali la durata del vincolo che spesso viene collegata alla durata in vita del disponente o dell’ultimo in vita dei beneficiari individuati o in subordine al verificarsi di una condizione espressa.

Sempre in questo paragrafo, può essere indicata la legge regolatrice ed il foro scelto nel caso di controversie da risolvere sul territorio nazionale. Qui viene anche specificata la possibilità di sostituzione della legge regolatrice, con indicazione del soggetto deputato a farlo; possono altresì essere individuate le modalità di modifica delle clausole dell’atto istitutivo, purché queste modifiche non alterino i contenuti originari del programma rispetto alla volontà iniziale del disponente.

Segue una parte dedicata al “fondo in trust”, collegata strettamente ai poteri gestionali del trustee, ivi incluse le limitazioni all’esercizio di tali poteri.

Come più volte precisato, l’attività di gestione del trustee può definirsi discrezionale in quanto è tesa alla conservazione dell’integrità del fondo (e pertanto non vi è alcun obbligo di incremento) che spesso si integra con i pareri facoltativi/vincolanti dell’altro protagonista dell’istituto, il guardiano.

Nella specifica parte vengono indicate le possibilità del trustee (nel caso di trusts articolati) di amministrare, in modo indiretto, beni e patrimoni attraverso società e/o enti ove il gestor ricopra la carica di legale rappresentante pro tempore.

Vengono inoltre definiti i casi di revoca del mandato ad opera dei soggetti deputati, stabilito l’eventuale compenso del trustee e l’obbligo della rendicontazione e della relazione annuale da consegnare al disponente e al guardiano.

In ultimo vengono definite le regole di ingaggio per la successione nell’ufficio di trustee e dunque del trasferimento dei beni in caso di mutamento dell’ufficio del gestor.

A seguire l’atto potrà contenere le “disposizioni sul guardiano”, ovvero le regole circa la nomina e la funzione del guardiano, nonché della durata del suo incarico e l’eventuale previsione in merito alla sua sostituzione per dimissioni o revoca, con contestuale disciplina della nomina del nuovo protector e la determinazione dei compensi.

A conclusione, tra le “disposizioni generali conclusive” sono inseriti appositi articoli che riguardano aspetti di carattere pratico ed adempimenti di natura amministrativa, oltre ad un’apposita specifica sulla riservatezza dei contenuti dell’atto.

Vengono qui disciplinati i corretti adempimenti amministrativi dello strumento e prevista l’istituzione del libro degli eventi (una sorta di “giornale di bordo” che afferisce la vita dell’istituto), nel quale appunto vanno annotati i fatti di gestione.

Infine è bene rilevare per completezza, l’utilità di inserire un articolo che disciplini le modalità attraverso le quali è possibile procedere alla modifica strutturale originaria di un atto di trust. La predetta operazione, generalmente autorizzata con il parere del Guardiano, deve essere predisposta per iscritto, anche per scrittura privata con firma autenticata al fine di certificarne con la data apposta, gli effetti.

Le variazioni statutarie ai fini dell’opponibilità nei confronti dei terzi, oltre alla forma scritta e alla data certa, dovranno essere corredate sempre dagli originali dei precedenti atti da adeguare al fine di consentire la immediata ricostruzione dei contenuti iniziali nonché la data dalla quale le variazioni assumono efficacia.

Concludendo , la redazione di un atto di trust non prevede degli schemi prestabiliti il cui mancato ricorso induce ad una declaratoria di nullità del trust.

Come già precisato in precedenti occasioni dagli stessi autori, la redazione di un “corretto” atto di trust deve muovere sempre da fini nobili la cui motivazione alias – meritevolezza – rappresenta quell’elemento imprescindibile e necessario la cui valenza garantirà l’esistenza del trust stesso.

La descrizione chiara e lineare della “ragione” che porta un disponente a vincolare il proprio patrimonio spossessandosene e la trascrizione di un programma in cui è manifesta l’assenza di ogni ingerenza del settlor nella gestione nonché la totale discrezionalità del trustee , al di là delle mere clausole di stile, sono gli ingredienti necessari per la elaborazione di un efficace e funzionale progetto istitutivo e dello strumento che ne consegue.

Fonte Seac spa