Il punto sulla disciplina delle Società in house

La complessa disciplina delle Società “in house providing” viene continuamente aggiornata da norme secondarie e da indirizzi che obbligano ad una riflessione.
L’ANAC e il Consiglio Nazionale del Notariato, dopo aver stipulato un protocollo di intesa sull’argomento, il 9 giugno scorso hanno pubblicato un documento denominato “Vademecum per le Società in house, che contiene orientamenti, suggerimenti ed interpretazioni da approfondire

di Paolo Longoni – Commercialista e Revisore Legale in Napoli

La definizione di in house providing

La Autoproduzione c.d.in house (ex artt. 5 e 192 del D.Lgs. n. 50/2016 s.m.i. nonché artt. 4 e 16 del D.Lgs. n. 19 agosto 2016 n. 175 s.m.i., c.d. TUSP) è una delle modalità procedimentali attraverso le quali i soggetti pubblici e privati chiamati a rispettare le regole dell’evidenza pubblica possono soddisfare le proprie esigenze negoziali.

Con l’espressione «in house providing» si fa riferimento all’affidamento di un contratto (di appalto o di concessione) da parte di una stazione appaltante in favore di una società o ente controllato dalla medesima stazione appaltante, senza fare ricorso alle procedure di evidenza pubblica, in virtù della peculiare relazione intercorrente tra la stazione appaltante e il soggetto affidatario, per cui quest’ultimo – nonostante sia una persona distinta – può essere qualificato come una “derivazione” o una longa manus della stazione appaltante.

In particolare, si riconosce la legittimità dell’affidamento diretto di appalti e concessioni senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica tutte le volte in cui l’organismo affidatario, ancorché dotato di autonoma personalità giuridica, presenti connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione a un “ufficio interno” del soggetto affidante.

In tali casi, il rapporto tra i due enti (affidante e affidatario) è solo apparentemente un rapporto intersoggettivo, configurandosi di fatto come un rapporto di delegazione interorganica.

Conseguentemente, in presenza di tale relazione – di cui la giurisprudenza ha anche precisato presupporti e limiti – l’approvvigionamento di beni o servizi (in outsourcing), previa consultazione del mercato, può essere soddisfatto anche in modo più efficace ed efficiente, nonché economicamente e qualitativamente più conveniente, mediante l'”autoproduzione” di beni o servizi offerti (in house) dall’organismo controllato.

L’autoproduzione, escludendo il ricorso al mercato, giustifica la sottrazione di tali affidamenti alle regole dell’evidenza pubblica senza che ciò comporti una violazione dei principi dettati dalla Unione Europea a tutela della concorrenza.

Le vigenti disposizioni codicistiche in materia di affidamenti in house ricalcano sostanzialmente le previsioni delle direttive europee, riprendendo i principi ivi affermati con riferimento ai requisiti dell’istituto in questione, ovvero il controllo analogo, l’attività prevalente in favore dell’ente o degli enti controllanti e l’assenza di forme di partecipazione di capitali privati che non siano espressamente prescritte dalla legislazione nazionale.

In particolare, l’art. 5 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), che disciplina i principi comuni in materia di esclusione per appalti, concessioni e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici, individua i presupposti al ricorrere dei quali gli affidamenti effettuati da un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore ad una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato (c.d. in house «classico») sono sottratti all’applicazione del Codice e possono quindi avvenire con affidamento diretto.

La norma in questione prevede che un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto privato, non rientra nell’ambito di applicazione del codice quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

  • l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
  • oltre l’80%delle attività svolte dall’ente controllato è effettuata nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante;
  • nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati.

Il controllo analogo sussiste quando un’amministrazione aggiudicatrice esercita un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata.

Al comma 4 dell’articolo in esame, è ammessa la configurabilità dell’in house “frazionato” o “pluripartecipato”, che ricorre allorquando più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori esercitano sulla medesima persona giuridica un controllo analogo congiunto.

Detto controllo congiunto si desume dalla contemporanea sussistenza di tutte le seguenti condizioni:

  • gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti;
  • tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;
  • la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti.

Ne consegue che l’in house ricorre se l’organismo affidatario si trova in condizioni di soggezione nei confronti dell’ente affidante che è in grado di determinarne le scelte.

In tema di controllo congiunto, la giurisprudenza nazionale ha chiarito che ciò che rileva non è la configurabilità di un controllo totale e assoluto di ciascun ente sull’organismo partecipato, ma che, in forza di idonei strumenti giuridici (da adottare nello statuto o in appositi regolamenti interni), ciascun ente sia in grado di assumere il ruolo di dominus nelle decisioni operative rilevanti circa il frammento di gestione relativo al proprio ambito di competenza.

Il controllo sull’ente affidatario deve in questo senso essere effettivo.

Al riguardo, si è ritenuto essenziale il concorso dei seguenti ulteriori fattori, tutti idonei a concretizzare una forma di controllo che sia effettiva, e non solo formale o apparente:

  • il controllo del bilancio;
  • il controllo sulla qualità dell’amministrazione;
  • la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti;
  • la totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche operative.

Con riferimento al requisito dello svolgimento della prevalente attività in favore dell’amministrazione controllante, il comma 7 dell’articolo 5 fornisce indicazioni operative finalizzate alla determinazione della percentuale minima individuata (oltre l’80%). Stabilisce, altresì, che debba essere preso a riferimento il fatturato totale medio o altra misura alternativa basata sull’attività, entrambi riferiti al triennio precedente l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione.

Ulteriore fonte normativa è contenuta nell’art. 192 del codice dei contratti: la norma introduce una serie di garanzie finalizzate a controbilanciare la possibilità di procedere ad affidamenti diretti con la previsione di adeguate forme di pubblicità e trasparenza (iscrizione nell’elenco istituito presso l’ANAC e obbligo di pubblicazione e aggiornamento di tutti i dati concernenti l’affidamento), oltre che il rispetto dei principi di economicità ed efficienza (richiedendo la preventiva valutazione di congruità economica dell’offerta dei soggetti in house in caso di servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza).

L’art. 192 del Codice dei Contratti Pubblici

Con particolare riferimento all’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di propri enti in house, la norma in esame prevede che l’iscrizione avvenga a domanda delle amministrazioni aggiudicatrici, dopo la verifica della sussistenza dei requisiti che giustificano l’affidamento in house, da effettuarsi secondo modalità e criteri definiti dall’Autorità con proprio atto (Linee guida n. 7 – “per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del D.Lgs. n. 50/2016″, aggiornate al c.d. “decreto correttivo” con delibera n. 951 del 20 settembre 2017, pubblicata in G.U.R.I. del 9 ottobre 2017 n. 236. In vigore dal 10 ottobre 2017).

In particolare, il testo dell’art. 192 prevede espressamente quanto segue.

È istituito presso l’ANAC l’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house.

L’iscrizione nell’elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che l’Autorità definisce con proprio atto.

La domanda di iscrizione consente alle amministrazioni aggiudicatrici sotto la propria responsabilità, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all’ente controllato.

Resta fermo l’obbligo di pubblicazione degli atti connessi all’affidamento diretto medesimo secondo quanto previsto al comma 3.

La congruità, i benefici per la collettività, l’impiego ottimale delle risorse

Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

In data 12 febbraio 2021, l’ANAC ha deliberato l’adozione di nuove linee guida Recanti “Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’articolo 192, comma 2, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.” al fine di fornire indicazioni utili alle Stazioni Appaltanti per la formulazione della motivazione richiesta dalla disposizione richiamata nel caso di affidamento diretto a società in house.

La disposizione prevede, infatti, un onere motivazionale aggravato che presuppone lo svolgimento di un’indagine comparativa volta a dimostrare la convenienza economica e sociale dell’affidamento diretto rispetto al ricorso al mercato.

Lo scopo, quindi, è quello di fornire indicazioni pratiche per orientare l’azione degli enti interessati verso comportamenti conformi alla normativa vigente e uniformi, favorendo la diffusione di best-practice.

Tali linee guida – non an cora adottate – saranno pubblicate all’esito della consultazione pubblica ex art. 213, co. 2, del vi gente codice. Attualmente si è in attesa di conoscere il parere del Consiglio di Stato sullo schema delle predette linee guida.

Le disposizioni contenute nel TUSP (D.Lgs. n. 175/2016)

Ulteriore fonte normativa sugli organismi in house è contenuta nel Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica.

In particolare l’art. 4, individua le finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche, e l’art. 16, reca la disciplina delle società in house.

Il comma 4 dell’articolo 4 stabilisce che le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui al comma 2, lettere a), b), d) ed e) del medesimo articolo.

Pertanto, dette società possono occuparsi, tra l’altro, di svolgere le seguenti attività:

  • autoproduzione di servizi strumentali agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento (lett. d);
  • servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 (lett. e).

La disposizione precisa altresì che tali società operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, salvo quanto previsto dal successivo articolo 16.

L’art. 16 prevede che le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati (salvo le eccezioni contemplate dalla legge).

In conformità alle citate previsioni del codice, la norma dispone anzitutto che gli statuti delle società in questione devono prevedere che oltre 80% del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dagli enti pubblici soci.

Inoltre, specifica ulteriori indicazioni sulla possibilità di svolgimento della “produzione ulteriore” (per la residua quota inferiore al 20%) stabilendo che tale attività è consentita soltanto a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.

Il mancato rispetto del limite quantitativo descritto non comporta lo scioglimento del rapporto, ma configura una grave irregolarità ai sensi dell’art. 2409 C.c. e dell’art. 15 del TUSP.

Infine, la norma dispone che: “Le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo Decreto Legislativo n. 50 del 2016”.

Secondo quanto riportato a pag. 5 del già citato Vademecum per le società in house, per determinare la percentuale delle attività, “si prende in considerazione il fatturato totale medio o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quale i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni prece denti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione.”

Le linee Guida ANAC

Le linee guida (in particolare la n. 7) costituiscono disposizioni vincolanti; disciplinano il procedimento per l’iscrizione nell’Elenco di cui all’art. 192 delle amministrazioni aggiudicatrici che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di propri organismi in house.

Con il Comunicato del Presidente ANAC del 31 luglio 2018, l’Autorità ha sollecitato le

amministrazioni aggiudicatrici in fase di richiesta di iscrizione a:

  • allegare alla domanda i regolamenti eventualmente adottati, relativi alle moda- lità di esercizio del controllo analogo delle società e degli organismi partecipati;
  • segnalare/allegare alla domanda la normativa specifica di settore che stabilisca regole particolari in materia di indirizzo e controllo degli organismi a partecipa- zione pubblica.

Sono tenuti a richiedere l’iscrizione nell’Elenco le amministrazioni aggiudicatrici che, al ricorrere dei presupposti previsti dall’art. 5 del codice (ovvero dagli artt. 4 e 16 del D.Lgs. n. 175/2016), intendano operare affidamenti diretti in favore di organismi in house in forza di un controllo analogo diretto o congiunto.

Nel caso in cui il controllo su un organismo in house sia esercitato congiuntamente da più amministrazioni aggiudicatrici, deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione.

Entro 30 giorni dalla data di presentazione della domanda di iscrizione è avviato il pro- cedimento per l’accertamento dei requisiti di iscrizione. Il termine per la conclusione del procedimento è di 90 giorni decorrenti dall’avvio dello stesso.

Tale termine è sospeso nel caso di approfondimenti istruttori o richieste di integrazione documentale. In ogni caso il procedimento istruttorio deve concludersi entro 180 giorni dalla data di avvio dello stesso.

Tenuto conto dell’elevato numero delle domande presentate per l’iscrizione, con il Comunicato del Presidente del 31luglio 2018, l’Autorità si è riservata di:

  • avviare i procedimenti istruttori sia sulla base del criterio cronologico, sia secondo ulteriori criteri che riterrà opportuni dall’analisi complessiva delle domande pervenute, come ad esempio la tipologia di controllo o quella dell’amministrazione richiedente. Ciò al fine di consentire una razionalizzazione dell’attività istruttoria tale da rendere il procedimento di iscrizione maggiormente efficiente;
  • procedere direttamente mediante la comunicazione delle risultanze istruttorie laddove si ravvisi una evidente carenza dei requisiti per l’iscrizione all’elenco di cui in oggetto, cui le amministrazioni potranno controdedurre allegando la documentazione mancante o ritenuta necessaria, senza che ciò comporti una richiesta di approfondimenti istruttori e integrazioni documentali.
La domanda di iscrizione consente alle amministrazioni aggiudicatrici di effettuare sotto la propria responsabilità affidamenti diretti dei contratti all’organismo in house, così come prescritto dall’art. 5, co. 1, del codice.

Nel caso in cui accerti la carenza dei requisiti richiesti ai fini dell’iscrizione, l’Autorità comunica al soggetto richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando lo stesso a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documenta- zione integrativa nel termine di 30 giorni dalla ricezione della comunicazione.

Con le controdeduzioni, il soggetto interessato può impegnarsi a eliminare la causa ostativa all’iscrizione medesima nel termine massimo di 60 giorni dall’invio delle contro deduzioni. Il termine per la conclusione del procedimento è sospeso dall’invio della comunicazione delle risultanze istruttorie fino alla scadenza del termine assegnato per la presentazione delle controdeduzioni o per l’eliminazione della causa ostativa all’iscrizione.

L’Autorità, esaminata la documentazione acquisita, può:

  • riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e, per l’effetto, disporre l’iscrizione nell’Elenco, dandone comunicazione al soggetto richiedente;
  • riscontrare l’assenza dei requisiti di legge e, per l’effetto, disporre il diniego di iscrizione nell’Elenco.

Il provvedimento finale di accertamento negativo dei requisiti di legge può essere impugnato dinanzi al G.A. Gli estremi del provvedimento di accertamento negativo sono pubblicati nell’Elenco.

Il provvedimento di accertamento negativo comporta l’impossibilità di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico organismo in house oggetto di verifica. Avverso i pregressi affidamenti diretti di appalti e concessioni, l’Autorità può esercitare i poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del codice dei contratti pubblici; alla luce del citato art. 211, l’ANAC potrebbe impugnare l’affidamento diretto in house, laddove ritenuto illegittimo (al pari di qualsiasi altro Operatore Economico privato che dimostri di vantare un interesse qualificato), ovvero emettere un parere chiedendo alla amministrazione aggiudicatrice di bandire una gara per l’affidamento in outsourcing del medesimo servizio.

Focus: le verifiche sul controllo analogo; il Vademecum

Secondo quanto riportato a pag. 7 del vademecum per le società in house, cit., “Il controllo deve essere sugli organi (gli Enti devono avere il potere di nomina e di revoca degli amministratori) e sulla gestione (gli Enti devono autorizzare o vagliare gli atti di gestione che sono strategici ed importanti per la vita sociale nonché per lo svolgimento del servizio affidato. L’Ente socio deve, quindi, condizionare e vin- colare il consiglio di amministrazione, emanando disposizioni idonee a definire le strategie di mercato, gli investimenti, le tariffe , la qualità del servizio offerto esercitando anche un potere ispettivo diretto e di controllo.

Ai fini della verifica dell’esercizio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice sulla persona giuridica di cui trattasi, di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, l‘Autorità accerta la sussistenza in capo agli stessi di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali.

Possono essere individuati tre diverse modalità temporali di controllo da considerarsi cumulative:

  • un «controllo ex ante », esercitabile, ad esempio, attraverso:
    • la previsione, nel documento di programmazione dell’amministrazione aggiudicatrice, degli obiettivi da perseguire con l’in house providing, anche mediante l’utilizzo di indicatori qualitativi e quantitativi;
    • la preventiva approvazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei documenti di programmazione, delle deliberazioni societarie di amministrazione straordinaria, degli atti fondamentali della gestione quali, la relazione programmatica, il piano degli investimenti, il piano di sviluppo, il piano industriale, il piano economico-finanziario, il piano occupazionale, gli acquisti, le alienazioni patrimoniali, e gli impegni di spesa di importi superiori ad un determinato limite, ecc.
  • un «controllo contestuale», esercitabile, ad esempio, attraverso:
    • la richiesta di relazioni periodiche sull’andamento della gestione;
    • la verifica dello stato di attuazione degli obiettivi, con individuazioni delle azioni correttive in caso di scostamento o squilibrio finanziario;
    • la previsione della possibilità di fornire indirizzi vincolanti sulle modalità di gestione economica e finanziaria dell’organismo in house;
    • la previsione di controlli ispettivi;
    • il potere di modifica degli schemi-tipo degli eventuali contratti di servizio con l’utenza.
  • un « controllo ex post », esercitabile, ad esempio, in fase di approvazione del rendiconto, dando atto dei risultati raggiunti dall’organismo in house e del conseguimento degli obiettivi prefissati e fornendo indicazioni di indirizzo sugli obiettivi per la programmazione successiva.

A titolo esemplificativo, come indicato nel Vademecum sono considerati idonei a configurare il controllo analogo gli elementi di seguito indicati:

  • controllo sugli atti programmatici pluriennali dell’ente in house (statuti, approvazione piano industriale, piano di sviluppo, relazione programmatica pluriennale, atti di amministrazione straordinaria);
  • controllo sugli atti e provvedimenti dell’ente in house di pianificazione (relazione programmatica annuale, piano degli investimenti e disinvestimenti, piano occupazionale, budget economico e finanziario, programma degli acquisti e dei la- vori), di bilancio e sui regolamenti di gestione;
  • controllo orientato ad indirizzare l’attività dell’ente in house verso il perseguimento dell’interesse pubblico attraverso una gestione efficiente, efficace ed economica e garantendo il socio sull’economicità e qualità del servizio offerto;
  • controllo sulla gestione e sui risultati intermedi orientati alla verifica dello stato di attuazione degli obiettivi, con individuazione delle azioni correttive in caso di scostamento o squilibrio finanziario;
  • esercizio di poteri autorizzativi e di indirizzo attraverso l’emanazione da parte del socio di specifiche direttive generali sul funzionamento amministrativo dell’ente in house;
  • esercizio di poteri ispettivi che comportano una diretta attività di vigilanza e controllo presso la sede e/o nei confronti dell’organo amministrativo dell’ente in house.

In caso di controllo congiunto – che deve essere esercitato dai soci dell’ente in house assumendo le determinazioni a maggioranza, senza che le stesse possano risultare confliggenti e penalizzanti degli interessi degli enti di minoranza – l’Autorità verifica la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 5, co. 5, del codice dei contratti pubblici secondo un criterio sintetico e non atomistico, così come previsto nel vademecum dell’ANAC/CNN. In particolare, la verifica è funzionale ad accertare che:

gli organi decisionali della persona giuridica controllata siano composti da rap- presentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti.

  • Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti; tali amministrazioni aggiudicatrici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’ente inhouse;
  • la persona giuridica controllata non persegua interessi contrari a quelli delle am- ministrazioni aggiudicatrici controllanti.

L’Ufficio competente accerta altresì, mediante l’esame dell’atto costitutivo dell’organismo partecipato, l’assenza di partecipazione di capitali privati che non sia prescritta da disposizioni legislative nazionali.

L’Ufficio competente accerta inoltre che lo statuto dell’organismo partecipato preveda che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale dell’organismo in house.

Ulteriori prospettive di modifica della disciplina

Attualmente è all’esame dell’8ª Commissione permanente del Senato, in sede re- ferente, il disegno di legge recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici

Per quanto è qui d’interesse, il testo sottoposto all’esame del Senato prevede all’art. 1, co. 2, lett. c), la:

  • “ridefinizione e rafforzamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, afferenti ai settori ordinari e ai settori speciali, al fine di conseguire la loro riduzione numerica, nonché l’accorpamento e la riorganizzazione delle stesse, anche mediante l’introduzione di incentivi all’utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie per l’espletamento delle gare pubbliche;
  • definizione delle modalità di monitoraggio dell’accorpamento e della riorganizzazione
  • delle stazioni appaltanti;
  • potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale operante nelle stazioni appaltanti, anche mediante la previsione di specifici percorsi di formazione, con particolare riferimento alle stazioni uniche appaltanti e alle centrali di committenza che operano a servizio degli enti locali”.

In virtù degli impegni assunti dal Governo con il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR o Recovery Plan):

  • entro il 30 giugno2022 dovrà entrare in vigore la predetta legge delega per la
  • riforma dell’attuale codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016;
  • entro il 31 marzo2023 dovranno entrare in vigore i decreti legislativi attuativi della predetta delega, tra cui il nuovo codice dei contratti pubblici, in sostituzione di quello vigente;
  • entro il 30 giugno2023 dovranno entrare in vigore le altre norme (primarie, sub- primarie e di diritto privato) per la revisione dell’attuale sistema di affidamento dei contratti pubblici;
  • entro il 31dicembre 2023 dovrà essere raggiunto il pieno funzionamento del nuovo sistema nazionale di e-procurement, che comprende anche il futuro pro- cesso di riqualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza.

Di recente, inoltre è stato riavviato l’iter di attuazione della disciplina prevista dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici in tema di qualificazione delle stazioni appaltanti (S.A.), dopo che la prima bozza del D.P.C.M. attuativo di tale disciplina è naufragata diversi anni or sono a causa dell’opposizione delle amministrazioni comunali minori e del conseguente mancato raggiungimento dell’intesa in sede di Conferenza unificata, prevista ai fini dell’adozione del medesimo decreto.

Con la delibera ANAC n. 141 del 30 marzo 2022, l’Autorità ha infatti approvato le Linee guida recanti attuazione – anche a fasi progressive – del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza da porre alla base del nuovo sistema di qualificazione che sarà reso operativo al momento della entrata in vigore della riforma della disciplina dei con- tratti pubblici – Prima fase, in attuazione del protocollo d’intesa sottoscritto il 17 dicembre 2021 tra la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l’Autorità medesima.

Tale protocollo, avente ad oggetto l’attuazione del sistema di qualificazione in parola, è stato redatto al fine di dare esecuzione a uno degli obiettivi del PNRR, con lo scopo di arginare l’eccessiva frammentazione, nonché i deficit organizzativi e di professionalità che caratterizzano l’attuale panorama delle S.A. nazionali.

Tutto ciò attraverso la riqualificazione e la centralizzazione dei soggetti aggiudicatori nei diversi settori, nell’ottica di assicurarne l’adeguatezza, la capacità e la competenza in relazione ad ogni procedura di evidenza pubblica, almeno laddove d’importo superiore a 150.000 euro peri lavori e a 139.000 euro per i servizi e forniture, con esclusione degli affidamenti diretti e degli ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori, per i quali attualmente l’obbligo di qualificazione non risulta ancora prescritto.

Sebbene le linee guida costituiscano un atto avente natura non vincolante, le stesse rap- presentano il primo step di attuazione della predetta riforma, che prevede l’articolazione di un sistema di qualificazione per fasi, basato su un cronoprogramma ispirato a un pro cesso graduale dettato dall’esigenza di non compromettere l’attività operativa delle P.A. e consentire alle stesse di prepararsi in anticipo rispetto all’entrata in vigore della nuova disciplina.

In particolare, il percorso previsto per la redazione del testo finale delle linee guida si articola secondo un cronoprogramma contraddistinto dalle seguenti tempistiche:

  • entro la data del 22 maggio 2022 è stato fissato il termine per la raccolta dei dati richiesti alle S.A. su base volontaria e la consultazione degli stakeholders;
  • entro la data del 30 giugno 2022 è stimata la prima relazione dell’ANAC contenente l’analisi dei dati raccolti e delle osservazioni pervenute dagli stakeholders;
  • entro la data del 30 settembre2022 è programmata la versione finale delle linee guida e la conseguente individuazione delle S.A. potenzialmente qualificabili.

Nella prima parte delle linee guida sono individuati gli ambiti e i livelli del futuro sistema di qualificazione. In particolare, la qualificazione riguarda il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro e può comprendere uno o entrambi i seguenti ambiti: “capacità di progettazione delle gare e di affidamento” e “capacità di verifica sull’esecuzione e controllo dell’intera procedura”.

Oltre a tali ambiti di qualificazione, per la fase dell’affidamento sono poi previsti tre possibili livelli di qualificazione (base, medio e alto), ciascuno dei quali con un diverso limite d’importo economico a seconda della tipologia di appalto (servizi e forniture o lavori). La qualificazione in un determinato livello consentirà di acquisire il CIG degli appalti di valore economico corrispondente ai livelli più bassi. Per la fase dell’esecuzione, invece, è previsto un unico livello di qualificazione – almeno per il momento – in modo tale da garantire a tutte le S.A. la possibilità di dare seguito ai contratti aggiudicati.

È previsto, inoltre, che ai fini dell’affidamento dei contratti di concessione di lavori, ser vizi e forniture (di cui alla Parte III del codice) e di Partenariato Pubblico Privato (di cui alla Parte IV del codice), di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, le S.A. debbano essere dotate almeno di una qualificazione di livello “L2” o “SF2”, dimostrando al contempo la disponibilità nel proprio organico di soggetti capaci di gestire un Piano Economico Finanziario e la matrice dei rischi, secondo modalità che saranno specificate successivamente nelle linee guida definitive.

Nella parte seconda delle linee guida, invece, sono individuati i requisiti di qualificazione c.d. di base – sia per la fase di affidamento che per la fase dell’esecuzione degli appalti – declinati in funzione di quanto prescritto dall’art. 38, co. 4, lett. a) del codice vigente, nonché i pesi provvisoriamente assegnati a ciascun requisito di base (ancorché per la sola fase di affidamento).

Le modalità di attribuzione dei punteggi relativi a ciascun requisito – come pure la soglia di punteggio minimo necessario per ottenere la qualificazione – non risultano al momento definite, in quanto verranno successivamente specificate nel testo finale delle linee guida, all’esito (si spera) di una attenta e ponderata analisi delle informazioni rinvenibili nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP), oltre che nei dati all’uopo trasmessi dalle S.A. e dagli stakeholders partecipanti alla consultazione pubblica.

Non è dunque escluso che i pesi di ciascun requisito possano poi essere nuovamente ponderati a seguito delle suddette attività, ritenute necessarie a stabilire benchmark di riferimento differenziati.

Come precisato dall’ANAC, l’avvio del nuovo sistema di qualificazione entrerà in vigore contestualmente all’approvazione dei decreti legislativi previsti dal citato disegno di legge delega di riforma del codice dei contratti pubblici.

Conclusioni

In questo intervento abbiamo provato a definire un quadro assai complesso, anche alla luce della normativa primaria e secondaria e delle indicazioni di indirizzo che sono de iure condendo.

E ci rendiamo conto che le “semplificazioni” più e più volte enunciate sono ancora lontane; l’auspicio è diretto alla definizione di un quadro finale chiaro, più semplice, di comprensione immediata per le Stazioni Appaltanti pubbliche; ma non sembra che l’obiettivo sia a portata di mano.

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Fonte Seac spa