Conferimento di partecipazioni in nuda proprietà e usufrutto

Nel presente intervento esamineremo l’applicabilità del regime del realizzo controllato all’ipotesi del conferimento di usufrutto o di nuda proprietà di partecipazioni. Come noto, il regime a realizzo controllato o a neutralità indotta non costituisce propriamente un regime di neutralità fiscale, ma consente comunque in modo legittimo di evitare il pagamento di imposte. Il regime di realizzo controllato è previsto dall’art. 177 co. 2 e co. 2 bis del TUIR. Il legislatore prevede, in questi casi, che la plusvalenza venga determinata come differenza tra l’incremento del netto della conferitaria ed il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione conferita.

di Ennio Vial – Amministratore di Trust Company

Il regime ordinario del conferimento

Il regime ordinario del conferimento è disciplinato dall’art. 9 del TUIR. La normativa si articola nei seguenti passaggi:

  • Il comma 5 equipara il conferimento in società alla cessione di beni;
  • Il comma 2 prevede che in caso di conferimenti o apporti in società o in altri enti, si considera corrispettivo conseguito il valore normale dei beni e dei crediti conferiti;
  • Il comma 3 definisce il valore normale come il prezzo o corrispettivo mediamente praticato per i beni e i servizi della stessa specie o similari, in condizioni di libera concorrenza e al medesimo stadio di commercializzazione, nel tempo e nel luogo in cui i beni o servizi sono stati acquisiti o prestati, e, in mancanza, nel tempo e nel luogo più prossimi;
  • Il comma 4 lett. b) stabilisce che per le altre azioni, per le quote di società non azionarie e per i titoli o quote di partecipazione al capitale di enti diversi dalle società, il valore normale viene determinato in proporzione al valore del patrimonio netto della società o ente.

A questo punto si pone il problema di valutare se la norma faccia riferimento al patrimonio contabile o a quello effettivo. La C.M. 98/E/2000 ha chiarito che il riferimento deve essere inteso come fatto a quello effettivo.

Chiariamo con un esempio. Si consideri il caso di un conferimento di una partecipazione che presenta un costo storico in capo al conferente di 1.000 ed un valore di mercato di un milione.

Si veda la seguente tabella n. 1)

COSTO FISCALMENTE RICONOSCIUTOINCREMENTO NETTO SOC. CONFERITARIAVALORE MERCATOPLUSVALENZA IMPONIBILE –
ART. 177 CO. 2
PLUSVALENZA IMPONIBILE –
ART. 9
1.0001.000100.00099.000
1.00010.000100.0009.00099.000
1.000100.000100.00099.00099.000

Come si evince dalla tabella, la plusvalenza è sempre pari al valore di mercato al netto del costo storico, a nulla rilevando la misura dell’incremento del netto. Come emerge in modo chiaro dalla tabella, in ipotesi di applicazione del regime del realizzo controllato di cui diremo meglio nel prossimo paragrafo, la plusvalenza non viene calcolata sul valore di mercato, ma sull’incremento del patrimonio netto della conferitaria.

Il regime a realizzo controllato

L’art. 177 co. 2 del TUIR prevede che “le azioni o quote ricevute a seguito di conferimenti in società, mediante i quali la società conferitaria acquisisce il controllo di una società ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, n. 1),del Codice civile, ovvero incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo sono valutate, ai fini della determinazione del reddito del conferente, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento“.

In sostanza, come proposto nella precedente tabella n. 1, la plusvalenza viene determinata considerando l’incremento del patrimonio netto della conferitaria e non il valore normale della partecipazione.

Condizione essenziale per l’applicazione della disciplina, tuttavia, è che la società conferitaria acquisisca il controllo della società conferita ai sensi del n. 1 del co. 1 dell’art. 2359, ossia la maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria.

L’altro realizzo controllato: il co. 2 bis art. 177

L’ulteriore ipotesi di realizzo controllato è contenuta nel successivo co. 2 bis dell’art. 177 che regolamenta il caso delle partecipazioni che non consentono alla società conferitaria di integrare il controllo.

Il meccanismo di computo della plusvalenza opera come sopra descritto, ma sono richiesti dei requisiti diversi rispetto al comma 2, che di seguito riportiamo, ma che avremo cura di approfondire solo nei limiti in cui risulterà di interesse ai fini della nostra analisi. Ricordiamo, infatti, che il nostro obiettivo non è quello di svolgere una trattazione sul conferimento, ma di approfondire il conferimento di usufrutto e nuda proprietà di partecipazioni societarie.

I requisiti sono i seguenti:

  • le partecipazioni conferite rappresentano, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni. In sostanza, si deve trattare di partecipazioni qualificate;
  • le partecipazioni sono conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente. L’Agenzia delle Entrate ha in più occasioni affermato che l’uso del singolare porta a ritenere che il conferente deve essere l’unico socio della società conferitaria (c.d personal holding)1;
  • Per i conferimenti di partecipazioni detenute in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni, le percentuali di cui alla lettera a) del precedente periodo si riferiscono a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un’impresa commerciale, secondo la definizione di cui all’articolo 55, e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa2.

Infine, la norma prevede che l’holding period ai fini dell’esenzione sulle plusvalenze (il termine di cui all’articolo 87, comma 1, lettera a)) è esteso fino al sessantesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione delle partecipazioni conferite con le modalità di cui al comma 2 bis.

Il conferimento congiunto di piena proprietà

In ipotesi di conferimento di partecipazioni in base al co. 2 art. 177, è ormai pacifico che il requisito del controllo previsto al citato comma 2 rileva esclusivamente in relazione al soggetto conferitario che acquisisce la partecipazione. In tal senso, ex pluribus, possiamo ricordare la Risposta ad Interpello n. 170/2020.

ESEMPIO N. 1

Tizio detiene una partecipazione in Alfa del 60%. Egli intende conferirla nella società Beta. L’operazione beneficia del regime di realizzo controllato di cui al co. 2 in quanto, conferendo una partecipazione di controllo, la conferitaria Beta acquisisce la maggioranza dei voti esercitabili in assemblea.

ESEMPIO N. 2

Tizio e Caio detengono una partecipazione in Alfa del 35% ciascuno. Essi intendono conferire uno actu le partecipazioni nella società Beta. L’operazione beneficia del regime di realizzo controllato di cui al co. 2 in quanto, anche se nessuno dei soci conferisce singolarmente una partecipazione di controllo, la conferitaria acquisisce la maggioranza dei voti esercitabili in assemblea (70%).

ESEMPIO N. 3

Tizio, Caio e Sempronio detengono una partecipazione in Alfa di un terzo ciascuno. Essi intendono conferire uno actu le partecipazioni nella società Beta. L’operazione beneficia del regime di realizzo controllato di cui al co. 2 in quanto, anche se nessuno dei soci conferisce singolarmente una partecipazione di controllo la conferitaria acquisisce la maggioranza dei voti (la totalità) esercitabili in assemblea.

In questo caso, a differenza dei precedenti, tuttavia, vi è una particolarità. La conferitaria acquisirebbe il controllo anche con il conferimento di due soli soci. Possiamo affermare che il regime di realizzo controllato vale per tutti e tre? Dalla lettura delle varie risposte ad interpello possiamo dare risposta positiva. E’ tuttavia richiesto che il conferimento avvenga uno actu.

Il principio per cui rileva la partecipazione in capo alla conferitaria, tuttavia non vale per il conferimento ex co. 2 bis in quanto l’Agenzia ha chiarito che il conferente deve essere unico.

ESEMPIO N. 4

Tizio e Caio detengono una partecipazione in Alfa del 15% ciascuno. Essi intendono conferire le partecipazioni nella società Beta. L’operazione non beneficia del regime di realizzo controllato di cui al co. 2 in quanto la conferitaria non acquisisce il controllo, ma nemmeno del regime del co. 2 bis in quanto, pur essendo la partecipazione complessiva del 30% qualificata, non è rispettata la condizione dell’unico conferente.

Il conferimento congiunto di usufrutto e nuda proprietà

Abbiamo in precedenza illustrato il caso del conferimento da parte di più soci che singolarmente detengono partecipazioni non di controllo. Abbiamo ad esempio ipotizzato il caso di Tizio e Caio che detengono una partecipazione del 35% ciascuno.

Ipotizziamo a questo punto una diversa casistica. Tizio detiene il 70% in usufrutto e Caio il 70% in nuda. E’ possibile, in caso di conferimento congiunto, beneficiare del realizzo controllato?

La questione è stata affrontata per la prima volta con Risposta ad Interpello n. 147/E/2019. In quell’occasione, l’Agenzia delle Entrate ha finalmente fornito chiarimenti in tema di conferimento congiunto dei diritti di usufrutto e di nuda proprietà.

Nel caso oggetto di interpello, infatti, Tizio, nudo proprietario e Caio, usufruttuario, detengono una partecipazione in Alfa; essi intendono conferire congiuntamente il diritto di usufrutto e il diritto di nuda proprietà delle loro partecipazioni in Alfa nella società Beta, ricevendo in cambio quote della società BETA.

L’Agenzia chiarisce che, affinché possa trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 177, comma 2, TUIR occorre che Tizio e Caio, conferiscano congiuntamente i diritti da ciascuno di essi detenuti (sia in usufrutto sia in nuda proprietà) ricevendo in cambio quote di partecipazione a titolo di piena proprietà al capitale delle conferitarie (in proporzione al valore calcolato rispettivamente della nuda proprietà e dell’usufrutto delle quote precedentemente possedute da ognuno).

ESEMPIO N. 5

Si supponga che Tizio e Caio detengano il 60% delle quote di Alfa (30% ciascuno). Essi intendono conferire ciascuno il proprio 30% (totale 60%) contestualmente in Beta.

E’ possibile beneficiare del realizzo controllato di cui al co. 2 in quanto Beta acquisisce il controllo.

Ovviamente, pur in assenza di un intervento puntuale sul tema, dobbiamo concludere che le conclusioni della Risposta n. 147/E/2019 non possano essere estese al caso del conferimento ex co. 2 bis. Ciò in quanto non verrebbe rispettato il requisito dell’unico conferente previsto dall’Agenzia.

ESEMPIO N. 6

Si supponga che Tizio e Caio detengano il 25% delle quote di Alfa. Essi intendono conferirla contestualmente in Beta. Non è possibile beneficiare del realizzo controllato di cui al co. 2 in quanto Beta non acquisisce il controllo. Parimenti, non è possibile nemmeno beneficiare del realizzo controllato del co. 2 bis in quanto la casistica è riservata all’unico conferente.

Una questione particolarmente interessante da affrontare è la seguente. Ragionevolmente, in caso di presenza di diritti di usufrutto e di nuda proprietà, i conferenti potrebbero essere interessati a conservare i medesimi rapporti tra usufrutto, piena e nuda proprietà esistenti ante conferimento.

In altre parole, l’usufruttuario ed il nudo proprietario acquisirebbero rispettivamente l’usufrutto e la nuda proprietà della holding.

La soluzione potrebbe essere astrattamente perseguibile, in quanto non si genererebbe alcuna donazione indiretta tra i familiari. Invero, come rilevato in dottrina, si deve valutare la fattibilità civilistica dell’operazione. In altre parole, volendo fare un esempio, se due soci versano 5k ciascuno in una società, gli stessi saranno soci al 50%. Tuttavia si potrebbe pensare di ipotizzare che uno sia usufruttuario al 100% e l’altro il nudo proprietario al 100%, a condizione, ovviamente che l’usufruttuario si trovi nella fascia dai 64 ai 66 anni che comporta un valore di usufrutto pari alla nuda proprietà.

Facciamo altro esempio con un usufruttuario di età compresa tra i 46 ed i 50, ossia una fascia che prevede un valore dell’usufrutto pari al 75%. A fronte di due conferimenti di 7.5k e 2.5k, si potrebbe ipotizzare di dare l’usufrutto al 100% al soggetto che si trova nella fascia dai 46 ai 50 anni e che ha versato i 7.5k, mentre la quota di nuda proprietà al 100% al soggetto che ha conferito i 2.5k.

L’interesse a valutare la fattibilità civilistica di una simile soluzione viene tuttavia smorzata dalla Risposta ad Interpello n. 147/2019 dove l’Agenzia esclude, in questo caso, l’applicabilità del regime di realizzo controllato di cui all’art. 177 co. 2 del TUIR.

Il conferimento della nuda proprietà con diritti di voto

Ipotizziamo a questo punto che il nudo proprietario conferisca senza il contestuale apporto da parte dell’usufruttuario. Il nudo proprietario, tuttavia, è titolare del diritto di voto.

La Risposta ad Interpello n. 290/E/2019 ha avuto modo di chiarire che, ai fini del comma 2 dell’art. 177 del TUIR, rilevano anche le partecipazioni in nuda proprietà a condizione che queste abbiano il diritto di voto.

Le conclusioni sono in fondo scontate in quanto, come abbiamo avuto modo di illustrare, ciò che conta ai fini dell’applicazione del co. 2 è che la società conferitaria acquisisca la maggioranza dei voti in assemblea, a nulla rilevando se la proprietà è piena o nuda.

Ovviamente, la conclusione vale anche in relazione al conferimento ex art. 177 co. 2 bis. In questo caso, invece della maggioranza, è richiesta una partecipazione ai diritti di voto superiore al 20%.

Nell’alveo del co. 2 bis, tuttavia, rileva non solo la misura dei voti esercitabili in assemblea, ma anche – in via alternativa – la misura della partecipazione al capitale. Tale circostanza permette di soddisfare il requisito previsto dalla norma pur in assenza dei diritti di voto sufficienti.

In tal senso, peraltro, si è espressa anche la Risposta ad Interpello n. 238/2021. L’Agenzia osserva che “Alla luce della formulazione della lettera a) del citato comma 2-bis (che richiama, oltre che i diritti di voto, anche la partecipazione al capitale), il conferimento della nuda proprietà priva di diritto di voto è astrattamente idoneo ad integrare i presupposti della norma in esame“.Il conferimento della nuda proprietà senza diritti di voto

La Risposta ad Interpello 22/07/2019, n. 290 ha escluso l’applicabilità del regime del realizzo controllato ex art. 177 co. 2 in caso di partecipazioni in nuda proprietà prive del diritto di voto. Ciò in quanto “nell’ipotesi in esame il requisito del controllo è carente rispetto alle partecipazioni conferite in nuda proprietà, in assenza del contestuale conferimento (sulle stesse), dei diritti di usufrutto, proprio perché prive del diritto di voto“.

Il conferimento della nuda proprietà senza diritti di voto ma collegata ad una piena proprietà

Il caso è stato affrontato dalla già citata Risposta Interpello n. 290/E/2019.

Si veda la seguente configurazione del gruppo.

Figura n. 1

Le due società Delta (Delta holding e Delta immobiliare) sono partecipate dai tre figli al 30% ciascuna. I due genitori hanno l’usufrutto sul 10% rimanente. Su tale quota i tre figli hanno la nuda proprietà al 3.33% senza il diritto di voto.

Gli obiettivi da perseguire sono:

  • Creare una struttura verticale per collocare 100% di Delta spa sotto Delta immobiliare;
  • completare il percorso di passaggio generazionale;
  • Avere un più efficace esercizio dell’attività di direzione e coordinamento mediante l’accentramento in un unico organo di gestione e di governance della componente immobiliare e commerciale.

Il primo step è quello del conferimento congiunto delle partecipazioni detenute dai tre fratelli in DELTA Holding (società conferita) – per il 90 per cento in piena proprietà e per il 10 per cento in nuda proprietà.

La questione che viene sottoposta è la seguente: il 177 co. 2 è applicabile anche al conferimento di azioni in nuda proprietà – in assenza del contestuale conferimento di diritti di usufrutto – nel caso di conferimento congiunto (uno actu) di azioni in piena proprietà (90 %) idonee a consentire l’acquisizione del controllo da parte della società conferitaria?

L’Agenzia ritiene che, in relazione al conferimento di diritti parziari sono da ritenersi in ogni caso esclusi dal 177 co. 2, tutti i conferimenti di diritti parziari (usufrutto o nuda proprietà priva del diritto di voto) su azioni o quote qualora non vi sia il contestuale conferimento, nell’ambito della medesima operazione, degli specifici complementari diritti di nuda proprietà o di usufrutto necessari ad attribuire al soggetto la proprietà piena delle partecipazioni

Il conferimento del 10% di sola nuda proprietà senza diritto di voto, quindi, è insuscettibile di incrementare il controllo pertanto non potrà godere del regime ex. art. 177 co. 2 rientrando così nell’alveo dell’art. 9.

Il conferimento del diritto di usufrutto

L’ultimo caso da affrontare a questo punto è quello del conferimento del diritto di usufrutto senza la nuda proprietà. Di primo acchito la risposta potrebbe essere positiva, a condizione, ovviamente, che l’usufrutto si accompagni all’esercizio del diritto di voto.

Invero, l’Agenzia fornisce una risposta negativa. Infatti, il conferimento del semplice diritto di usufrutto, trattandosi di un diritto reale di godimento sulle partecipazioni della conferita, non comporta l’attribuzione di quote della stessa, e, quindi, non soddisfa il requisito previsto dalla disposizione normativa per l’applicazione del regime in parola. Il primo chiarimento in tal senso è giunto con la Risposta n. 147/E/2019.

In merito al conferimento di diritti parziari, la Risposta n. 290/2019 ribadisce l’impostazione assunta con la Risposta Interpello 20 maggio 2019 n. 147.

In linea generale, si considerano esclusi dall’ambito applicativo della disciplina di cui all’art. 177, comma 2 del TUIR, tutti i conferimenti di diritti parziari (di usufrutto o di nuda proprietà priva del diritto di voto) su azioni o quote qualora non vi sia il contestuale conferimento, nell’ambito della medesima operazione, degli specifici complementari diritti (rispettivamente, di nuda proprietà o di usufrutto) necessari ad attribuire al soggetto la proprietà piena delle partecipazioni.

Anche con la Risposta ad Interpello n. 381/2020, l’Agenzia delle Entrate conferma il proprio orientamento volto a negare l’applicazione del regime del conferimento di partecipazioni “a realizzo controllato” disciplinato dall’art. 177 commi 2 e 2-bis del TUIR in merito al conferimento del solo diritto di usufrutto sulla partecipazione.

Un quadro di sintesi

CasoArt. 177 co. 2Art. 177 co. 2 biscommenti
Tizio conferisce il 60% di Alfa in BetaapplicabileNon applicabileLa conferitaria acquisisce il controllo in quanto il controllo è garantito dalla partecipazione conferita
Tizio e Caio conferiscono insieme il 30% ciascuno di Alfa in BetaapplicabileNon applicabileIl controllo va valutato in capo alla conferitaria che ottiene il 60%
Tizio e Caio conferiscono il 60% rispettivamente dell’usufrutto e della nuda proprietà di Alfa in BetaapplicabileNon applicabileIl controllo va valutato in capo alla conferitaria che acquisisce il 60% in piena proprietà.
Tizio e Caio conferiscono il 40% rispettivamente dell’usufrutto e della nuda proprietà di Alfa in BetaNon applicabileNon applicabileLa conferitaria non acquisisce il controllo e non si tratta del socio unico.
Tizio conferisce il 60% della nuda proprietà con diritti di voto di Alfa in BetaapplicabileNon applicabileLa nuda proprietà con diritti di voto equivale alla piena proprietà
Tizio conferisce il 60% della nuda proprietà senza diritti di voto di Alfa in BetaNon applicabileapplicabileLa nuda proprietà senza i diritti di voto non consente alla “personal holding” di acquisire il controllo, tuttavia può soddisfare il requisito della partecipazione qualificata al capitale di cui al co. 2 bis.
Tizio conferisce l’usufrutto della partecipazioneNon applicabileNon applicabileL’usufrutto rappresenta il diritto di godimento su una partecipazione ma non una partecipazione.

1 Ex pluribus Risposta 28 luglio 2020, n. 229, Risposta 4 settembre 2020, n. 309, Risposta 7 settembre 2020, n. 314 e Risposta 7 settembre 2020, n. 315.
2 La Risposta Interpello n. 869/2021 ha chiarito che in questo caso non si deve giudicare la holding con il criterio dell’art. 162 bis, bensì in base al criterio del valere di mercato applicabile ad esempio, nell’ipotesi dell’art. 87 del TUIR in tema di pex.

Fonte Seac spa