Società controllate estere (CFC) – La disciplina alla luce del Provvedimento e della Circolare – Parte IV

Il comma 5 dell’articolo 167 del TUIR stabilisce che il soggetto controllante residente può, anche a seguito di una apposita istanza di interpello presentata all’Agenzia dell’Entrate, disapplicare la normativa CFC qualora l’entità controllata (o la stabile organizzazione) svolga, nel proprio Stato di residenza (o stabilimento), un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali.

di Flavia Gelmini – Dottore Commercialista

La nuova unica esimente

L’imputazione per trasparenza del reddito non si applica se viene dimostrato che il soggetto estero controllato svolge un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di

  • personale
  • attrezzature
  • attivi
  • locali.

Tre dei quattro elementi oggetto della prova corrispondono a quelli enunciati dalla Corte di Giustizia Europea nella Sentenza Cadbury Schweppes (CGUE, 12 settembre 2006, Causa C-196/04) dove si afferma che la disciplina antielusiva (il riferimento era alla legislazione inglese) non deve trovare applicazione se la partecipata estera corrisponde ad una realtà economica e tale constatazione deve poggiare su elementi oggettivi e verificabili da parte di terzi, relativi, in particolare, al livello di presenza fisica in termini di locali, di personale e di attrezzature.

I principi espressi dalla citata sentenza sono stati ripresi in pronunciamenti successivi della Corte di Giustizia Europea e, tra questi, dalla Sentenza del26 febbraio 2019 (Causa C-115/16, Causa C-118/16, Causa C-299/16) in cui si afferma che l’assenza di un’effettiva attività economica deve essere dedotta, alla luce delle peculiarità che caratterizzano l’attività economica in questione, da un’analisi complessiva dei pertinenti elementi attinenti, in particolare, alla gestione della società, al suo bilancio d’esercizio, alla struttura dei suoi costi ed ai costi realmente sostenuti, al personale impiegato nonché ai locali ad alle attrezzature di cui dispone.

La nuova formulazione sostituisce il previgente sistema delle esimenti, costruito sulla distinzione a seconda che la controllata fosse:

1. localizzata in una giurisdizione a fiscalità privilegiata (o soggetta a un regime speciale) individuata dal previgente comma 4 dell’articolo 167 del TUIR; ovvero

2. localizzata in una giurisdizione diversa da quelle di cui al citato comma 4 e integrasse i presupposti individuati dall’allora vigente comma 8-bis dell’articolo 167 del TUIR.

Nel primo caso, la disapplicazione della CFC rule presupponeva il riconoscimento di almeno una delle seguenti circostanze:

a. la società, o altro ente, non residente svolgesse un’effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nel mercato dello stato o territorio di insediamento; per le attività bancarie, finanziarie e assicurative quest’ultima condizione si riteneva soddisfatta quando la maggior parte delle fonti, degli impieghi o dei ricavi originavano nello Stato o territorio di insediamento (c.d. “prima esimente”);

b. dalle partecipazioni non conseguisse l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato (c.d. “seconda esimente”).

Nel secondo caso, invece, l’allora vigente comma 8-ter dell’articolo 167 del TUIR subordinava la disapplicazione della CFC rule alla dimostrazione che l’insediamento all’estero non rappresentasse una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale.

La nuova unica circostanza esimente, introdotta dal Decreto, non opera invece distinzioni in virtù del criterio territoriale e presenta differenze rispetto alle precedenti esimenti.

Come evidenziato dalla Circolare n. 18/E del 2021, la formulazione attuale, pur mantenendo analogie con la vecchia prima esimente di cui alla lettera a) del comma 5 dell’articolo 167 del TUIR, se ne discosta, anzitutto, per la portata più ampia, facendo riferimento allo svolgimento di “un’attività economica effettiva” enon più allo svolgimento di “un’effettiva attività industriale ocommerciale”.

Il legislatore nazionale, in linea con quello europeo (l’articolo 7 paragrafo 2, della Direttiva ATAD 1 prevede che la disciplina non si applica “se la controllata estera svolge un’attività economica sostanziale”) richiede che l’attivitàsia sostenuta da personale, attrezzature, attivi e locali, ossia dauna struttura che presenti una consistenza economica adeguata all’attivitàsvolta.

La necessità che la struttura presenti una consistenza economicaadeguata all’attività svolta vale anche per quelle entità che non svolgono un’attività propriamente commerciale, alle quali è comunque richiesta una presenza adeguata alle funzioni poste in essere.

La Circolare n. 18/E del 2021 in relazione al caso delle holding e delle società che gestiscono attivi immobilizzati senzasvolgere alcuna attività di stampo industriale o commerciale, precisa chel’esimente non può esserericonosciuta in presenza di una struttura organizzativa priva di effettivaattività e di una reale consistenza (ad esempio, laddove il personale, i locali e le attrezzature risultino messi a disposizione da società domiciliatarie attraverso contratti di management service) e, inconcreto, senza autonomia decisionale se non dal punto di vistaformale.

La dimostrazione della circostanza esimente non è preclusa, ma la prova dello svolgimento di attività economica effettiva può essere resa dal soggetto controllante residente facendo riferimento a determinati indici e producendo documentazione volta a provare lo svolgimento di un’attività economica effettiva.

La nuova circostanza esimente non richiede ilrequisito del c.d. “radicamento”, ossia non presuppone che l‘attività dell’entità controllata si rivolga al mercato dello Statoo territorio di insediamento e richiede che l’entità estera risponda a un insediamento reale che abbia per oggetto l’espletamento di attività economiche effettive e che sia dotata di una struttura idonea in termini di personale, attrezzature, attivi e locali.

La Circolare n. 18/E precisa che, per quanto attiene alla prova della sussistenza degli elementi in base ai quali si può dimostrare l’esercizio di un’attività economica effettiva (personale, attrezzature, attivi e locali), il livello di presenzadi tali elementi deve essere valutato in ragione della naturadell’attività e delle funzioni svolte dall’entità estera.

La precisazione vale anche qualora l’entità controllata estera svolga sia attività c.d. “passive” sia altre attività. Tale approccio, afferma l’Agenzia delle Entrate, è coerente con l’impostazione della norma che prevede, nel caso di mancata dimostrazione dell’esimente, l’imputazione per trasparenza dell’intero reddito della CFC (ivi incluso quello “diverted from parent jurisdiction” e quello “foreign to foreign”, sia la parte riferibile ad attività “passive”, sia quella riferibile alle altre attività).

La Circolare afferma quindi che, al fine di evitare comportamenti posti in essere allo scopo di dimostrare – strumentalmente – la sussistenza dell’esimente, “innestando”, solo formalmente, una o più attività da cui derivano redditi “passive” all’interno di un’adeguata struttura (in termini di personale, attrezzature, attivi e locali) riferibile ad altre attività, l’Amministrazione finanziaria, in sede di verifica e sulla base di apposita analisi di rischio, dovrà:

  • utilizzare gli strumenti previsti dalla normativa sui prezzi di trasferimento nelle operazioni con l’entità controllata estera, allo scopo di assicurare che, tanto con riguardo ai redditi “passive” quanto con riguardo agli altri redditi dell’entità estera, non si siano verificati fenomeni di distoglimento di reddito a danno dell’Italia verso l’entità controllata estera;
  • valutare l’attivazione delle previste procedure di cooperazione amministrativa con gli altri Stati eventualmente interessati. Restando ferma, a seconda dei casi, l’utilizzabilità anche di altri strumenti eventualmente applicabili (ad esempio, le discipline di contrasto alla “esterovestizione” e all’interposizione ovvero la verifica delle condizioni per riconoscere la qualifica di beneficiario effettivo, etc.).

In merito alle stabili organizzazioni di soggetti non residenti, coerentemente con quanto precisato in ordine al tax rate test e al passive income test, la dimostrazione della nuova esimente deve essere resa con riferimento all’intera attività della CFC se la stabile organizzazione viene tassata nello Stato di residenza. Diversamente, se la branch è esentata nello Stato di residenza della casa madre, la dimostrazione dell’esimente sarà circoscritta all’attività e alla struttura imputabile alla branch. In questa seconda ipotesi, con riferimento alla società controllata che, singolarmente considerata, fosse da qualificare CFC, ai fini della dimostrazione in esame assumerà rilevanza la sola attività da questa svolta e il personale e le attrezzature utilizzate dalla medesima.

ELENCO ESEMPLIFICATIVO DEL SET DOCUMENTALE

Al fine di agevolare il contribuente la Circolare n.18/E del 2021 fornisce, all’Allegato 4, unelenco esplicativo dei documenti utili per la dimostrazione dell’esimentedella disciplina CFC e, all’Allegato 5, un elencoesplicativo di documentazione utile per la dimostrazione dell’esimente delladisciplina CFC per l’attività di holding e altre attivitàfinanziarie.

Documenti utili per la dimostrazione dell’esimente della disciplina CFC (Allegato 4)
– bilancio della società estera relativo all’esercizio cui l’istanza si riferisce, corredato, ove disponibile, della relativa certificazione. Nel caso in cui la redazione del bilancio di esercizio non sia prevista come obbligatoria ai sensi della legislazione dello Stato o territorio estero di localizzazione, tale documento contabile va, comunque, presentato ai fini in esame e, pertanto, redatto su base volontaria;

– prospetto descrittivo della struttura organizzativa e delle concrete modalità operative della società estera;

– contratti di locazione degli immobili adibiti a sede degli uffici e dell’attività;

– contratti di lavoro dei dipendenti che indicano il luogo di prestazione dell’attività lavorativa e l’adeguatezza delle mansioni svolte in relazione alle funzioni esercitate e ai rischi assunti;

– conti correnti bancari aperti presso istituti locali;

– estratti conto bancari che diano evidenza delle movimentazioni finanziarie relative alle attività esercitate;

– copia dei contratti di assicurazione relativi a dipendenti e uffici;

– autorizzazioni sanitarie e amministrative relative all’attività e all’uso dei locali;

– prospetto con la composizione dell’organo amministrativo della società estera (numero, identità e residenza degli amministratori, eventuali altre cariche dai medesimi ricoperte all’interno del gruppo e la loro idoneità all’attività svolta);copia delle fatture delle utenze elettriche e telefoniche relative agli uffici e agli altri immobili utilizzati, che siano rappresentative dei consumi effettuati nel periodo di imposta per il quale si chiede la disapplicazione della normativa CFC;

– descrizione delle operazioni, effettuate nel periodo di riferimento, con parti correlate.
Attività di holding e altre attività finanziarie
Documenti utili per la dimostrazione dell’esimente della disciplina CFC (Allegato 5)
– descrizione delle funzioni effettivamente esercitate dalla controllata estera, nonché degli asset utilizzati e dei rischi assunti. Gli asset, in particolare, vanno descritti in termini di rendimento, livello di rischio e liquidità;

– indicazione del personale idoneo allo svolgimento delle funzioni e all’assunzione dei rischi;

– l’autonomia dell’organo decisionale. Tale autonomia potrebbe essere evidenziata, a titolo di esempio, attraverso i verbali del cda (in cui gli amministratori non si limitino a ratificare decisioni prese dalla capogruppo attraverso “shareholders resolution” unilaterali); il sistema di deleghe e i relativi poteri attribuiti al cda; la circostanza che gli amministratori non siano a loro volta dipendenti di società di mera “domiciliazione”; la qualificazione professionale e un livello di seniority degli amministratori coerente con le funzioni svolte, così come l’attribuzione di una remunerazione adeguata;

– descrizione dei rapporti economico-finanziari della società estera con le altre società del gruppo, dove si specifichi, in particolare, la consistenza e la tipologia delle operazioni, attive e passive, poste in essere con le stesse nel periodo di riferimento;

– indicazione dell’entità delle componenti di reddito “tipiche” in relazione all’attività esercita dalla società estera e confronto tra tale dato e quello ricavabile dal bilancio della controllante residente. A titolo esemplificativo, nella particolare ipotesi di società estere svolgenti attività bancaria potrà essere fornita l’indicazione dell’incidenza percentuale del componente negativo tipico (svalutazioni su crediti e perdite su crediti) sull’asset tipico (crediti), nonché il confronto tra tale dato e il risultato dell’analogo rapporto (svalutazione crediti / valore crediti evidenziati in bilancio) registrato dalla controllante residente. Qualora dal bilancio dell’istituto di credito estero emerga un valore di tale rapporto sensibilmente incongruo rispetto a quello risultante dal bilancio della controllante italiana, l’istante potrà dimostrare che tale incongruenza non costituisce indice di un indebito vantaggio fiscale, realizzato mediante l’insediamento nel territorio estero di una struttura artificiosa;

– analisi di bilancio della società estera con evidenziazione degli indicatori di redditività del capitale proprio e di quello totale investito e confronto con quelli della controllante residente.

La dimostrazione dell’esimente

La Direttiva ATAD 1 (articolo 7 paragrafo 2) prevede che la disciplina non si applica “se la controllata estera svolge un’attività economica sostanziale (..)” senza nulla aggiungere in merito alla ripartizione dell’onere dalla prova tra Amministrazione Finanziaria o contribuente. La mancanza di un’indicazione in tal senso è da ricondurre al fatto che la Direttiva sancisce chiaramente come sia importante che amministrazioni fiscali e contribuenti cooperino per raccogliere le circostanze ei fatti pertinenti al fine di determinare se la norma di esclusione va applicata.

In sede di recepimento il legislatore nazionale ha invece scelto di prevedere che la disciplina CFC (l’imputazione per trasparenza del reddito) non trovi applicazione se il contribuente dimostra che il soggetto controllato non residente svolge un’attività economica effettiva.

Il contribuente ha la facoltà di far valere l’esimente:

a. attraverso la presentazione di interpello ex articolo 11, comma 1, lettera b) della Legge n. 212/2000 (cd. interpello probatorio)

b. in sede di controllo.

L’interpello ha quindi carattere facoltativo ed il contribuente può scegliere di “rinviare” la prova dell’esimente al successivo momento di controllo da parte dell’Agenzia delle Entrate.

L’INTERPELLO

Per essere ammissibile, la richiesta deve essere preventiva ossia deve essere presentata “prima della scadenza dei termini previsti dalla legge per la presentazione della dichiarazione o per l’assolvimento di altri obblighi tributari aventi ad oggetto o comunque connessi alla fattispecie cui si riferisce l’istanza medesima senza che, a tali fini, assumano valenza i termini concessi all’amministrazione per rendere la propria risposta (cfr. articolo 2 del D.Lgs. n. 156/2015).

L’Amministrazione Finanziaria è tenuta a rispondere alle istanze per la disapplicazione della disciplina CFC nel termine di 120 giorni; decorso tale termine, in caso di mancata risposta, vige la regola del c.d. “silenzio-assenso”.

Nei casi in cui le istanze dovessero essere carenti dei requisiti di cui alle lettere b), d), e), f) e g) del comma 1, dell’articolo 3 del D.Lgs. n. 156/2015, l’Amministrazione è tenuta ad invitare il contribuente alla loro regolarizzazione entro il termine di 30 giorni e i termini per la risposta iniziano a decorrere dal giorno in cui la regolarizzazione è stata effettuata.

Nel caso in cui non fosse possibile fornire risposta sulla base dei documenti allegati, l’Amministrazione può richiedere, una sola volta, all’istante di integrare la documentazione presentata. In questo caso la risposta deve essere resa entro 60 giorni dalla ricezione della documentazione integrativa.

Legittimato a presentare l’interpello in materia di CFC è il soggetto residente o la stabile organizzazione in Italia del soggetto non residente che detiene la partecipazione di controllo nella società estera. La presentazione dell’istanza, volta ad ottenere il riconoscimento della circostanza esimente, implica che la controllata estera integri i presupposti applicativi della disciplina CFC.

Per espressa previsione normativa, solo in caso di adesione al regime dell’adempimento collaborativo ex articolo 3 del D.Lgs. n. 218/2015, l’istanza di interpello può essere presentata indipendentemente dalla verifica delle due condizioni (tassazione effettiva inferiore alla metà e passive income superiori ad un terzo).

In tutti gli altri casi l’istanza di interpello va presentata avendo già verificato la sussistenza o meno delle due condizioni. La Circolare n. 18/E precisa, infatti, che qualora non ricorrano congiuntamente le condizioni di cui alle lettere a) eb) del comma 4, dell’articolo 167, l’istanza è ritenuta non ammissibile in quanto carente del requisito della “fattispecie concreta e personale” previsto dallo Statuto del contribuente (cfr. articolo 11, comma 1, lettera b) della Legge n. 212/2000).

In caso di incertezza su questioni interpretative attinenti alla disciplina CFC resta ferma la possibilità per il contribuente di presentare interpello ordinario ai sensi dell’articolo 11, lettera a), dello Statuto del contribuente.

Le risposte alle istanze di interpello non sono impugnabili ai sensi dell’articolo 6, comma 1 del D.Lgs. 24 settembre 2015 n. 156.

LA VALENZA DEI PRECEDENTI PARERI

La Circolare precisa che rimangono validii pareri in cui l’Agenzia ha riconosciuto la disapplicazione in virtù della “vecchia” prima esimente ex lett. a) delcomma 5 dell’art. 167 del TUIR.

Con riferimento alle risposte positive fornite in riscontro a istanze di interpello presentate per la dimostrazione della precedente esimente per le CFC nonblack list, di cui al comma 8-ter dell’art.167 del TUIR, l’Agenzia delle Entrate sembra affermare che le stesse assumano ancora validità. L’esimente veniva riconosciuta se l’insediamento all’estero non rappresentava “una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale”; dalle indicazioni contenute nella Circolare n. 18/E non è chiaro se l’Agenzia consideri ancora valide tutte le risposte ovvero le sole istanze accolte dimostrando che esiste una correlazione proporzionale tra le attività svolte dalla CFC e la misura in cui tale società si trova fisicamente in termini di locali, personale e attrezzature.

Non possono considerarsi, invece, ancora validi i pareri resi sulla base del solo articolo 167, comma 5, lettera b), del TUIR.

LA DIMOSTRAZIONE IN SEDE DI CONTROLLO

Il comma 11 dell’articolo 167 stabilisce a tale proposito che:

  • l’Agenzia delle Entrate, prima di emettere un atto di accertamento, e` tenuta a notificare al contribuente un avviso con il quale gli viene concessa la possibilità di fornire, nel termine di novanta giorni, le prove per la disapplicazione della CFC rule;
  • nel caso in cui l’Agenzia delle Entrate, ricevuta risposta dal contribuente, non ritenga le prove idonee deve darne specifica motivazione nell’avviso di accertamento.

L’esimente non deve essere invece dimostrata in sede di controllo se il contribuente ha ottenuto risposta positiva all’interpello. In tal caso, resta fermo il potere dell’Amministrazione Finanziaria di verificare la veridicità e la completezza delle informazioni e degli elementi di prova forniti dal contribuente in sede di interpello.

Fonte Seac spa